[Pearce]

FİKRİ HAKLAR VE İNTERNET

İnternet ortamındaki önemli hukuksal alanlardan biri de fikri mülkiyetkapsamında eser, veri tabanı ve yaratıların nasıl korunacağıdır. Bualanda Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda 1995 yılında yapılandeğişiklikle çağdaş bir koruma hemen hemen sağlanmıştır diyebiliriz. Bukoruma iki alandadır. İlki tazminat ve yasaklama davaları ile, ikincisiise ceza hükümleri doğrultusunda yapılan korumadır. Bu ikili ayrım ileilgili düzenlemeleri incelerken öncelikle internet içeriğinin altyapısında kullanılan eser türlerine göre birkaç başlık ile korumanınkapsamını inceleyeceğiz.

A.İNTERNET İÇERİĞİNDE ESER SAHİPLİĞİ VE ESER TÜRLERİNE GÖRE KORUMA

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ilk maddesindeki düzenlemesi ile,“sahibinin hususiyetini taşıyan ... ilim ve edebiyat, musiki, güzelsanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevi fikir ve (veya) sanatmahsulü”, eser olarak nitelendirilmiş ve sadece eser olan yaratılarakoruma sağlanmıştır. Bu tanımdan yola çıktığımızda bir maddenin esersayılabilmesi için; fikri bir emeğin ürünü olması, yaratanınınözelliklerini taşıması ve aşağıda belirteceğimiz eser türlerindenbirinin kapsamı içinde nitelendirilmesi gereklidir.

Kanunda fikir ve sanat eserleri ;

-Dil ve yazı ile ifade edilen eserler,

-Bilgisayar programları ve bunların hazırlık tasarımları,

-Danslar, ve sözsüz sahne eserleri,

-Teknik ve ilmi fotoğraflar, haritalar, planlar,krokiler,resimler, maketler, mimarlık ve şehircilik ve sahnetasarımları olan ilim ve edebiyat eserleri,

-Her nevi sözlü ve sözsüz besteler olan müzik eserleri,

-Resimler, desenler, güzel yazılar, çeşitli maddelerin üzerine yapılan eserler, kaligrafi ve serigrafi,

-Heykeller, kabartma ve oymalar,

-Mimarlık eserleri,

-El işleri, tekstil ve moda tasarımları,

-Fotoğrafik eserler ve slaytlar,

-Grafik eserler,

-Karikatürler

-Her tür tiplemeler olan güzel sanat eserleri,

-Sinema eserleri,

-Diğer bir eserden yararlanılarak oluşturulan; tercümeler, roman,hikaye, şiir, piyes gibi bir eserden yararlanılarak oluşturulan birbaşka eser, musiki, güzel sanat,ilim ve edebiyat eserinden filme alınmave radyo ve televizyonla yayına müsait hale getirilenler, müzikaranjman ve tertipleri, külliyatlar, seçme ve toplamalar,bir eserinizah ve şerhi ile işleyenin özelliklerini taşıyan işlenmelerdir.

Bu eserlerin sahibi olan yaratıcılar manevi ve mali haklara sahiptirler.

Eser sahiplerinin manevi hakları; eseri istediği zaman ve tarzdakamuya sunma hakkı, eserin içeriği hakkında bilgi verme hakkı, esersahibinin adını gösterme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını yasaklamahakkı ve eserin bütünlüğünü koruma hakkıdır. Bu haklar eserinyaratıcılarına ve onların mirasçılarına ait olup başkalarınadevredilemez.

Eser sahibinin mali hakları ise; işleme, çoğaltma, yayma, temsil(sunum), radyo ile yayın ve pay ve takip haklarıdır.

Bu saydığımız haklar yaratıcı olan eser sahipleri ve mirasçılarınaait olmakla beraber, bir eseri icra eden sanatçılar, o eserin yapımınısağlayan yapımcılar ile o eseri veya işlenmelerini ilk defa kayıt edenradyo ve televizyon kuruluşları da eser sahibine komşu haklara sahiptirve bunlar da mali ve manevi hakları kendi fiilleri doğrultusundakullanabilirler. Bunlar dışında FSEK 8. maddeye göre aralarındaki özelsözleşmeden veya işin mahiyetinden aksi anlaşılmadıkça memur, hizmetlive işçilerin yarattıkları eserlerin mali hak sahipleri bunlarıçalıştıran ve tayin eden kişilerdir. Yaratıcılar manevi haklara sahipolmakla birlikte yukarıda sayılan mali haklar çalıştıranlarındır. Tüzelkişilerin organları hakkında da bu kural geçerlidir.

Bir eserin sahibi onu yaratan, meydana getiren olduğundan sayılanhakları kullanma yetkisi de kendisine aittir. Bu haklardan mali haklarıyazılı bir şekilde başkalarına sınırlı veya sınırsız olarakdevredebilir. Bu nedenle bir eseri kullanabilmek için eser sahibi veyadevrettiği ve yetki verdiği kişilerden izin alınması genel kuraldır.Ancak bu kuralın istisnaları da vardır. Bu istisnalar yani eser sahibiveya yetkili kişilerden izin alınmadan eserin kullanılabilme halleri vekullanılabilen eserler;

-Kamu yararı amacıyla güvenlik ve adli amaçlarla,

-Mevzuat ve mahkeme kararları,

-Nutuklar,

-Yayınlanmış eserlerde umumi mahallerde eğitim ve öğretim amacıyla ,

-Hayır için yapılan müsamerelerde,

-Eğitim ve öğretim amacıyla seçme ve toplama yapma amacıyla,

-Bazı bölümlerin belli olacak şekilde kaynak gösterilerek iktibası amacıyla,

-Özel çaba ile elde edilenlerde 24 saat sonra kullanma sınırlamasına uyularak günlük haber ve bilgiler,

-Basın özetleri,

-Röportaj için yayınlamak amacıyla,

-Kar amacı güdülmeksizin ve sahibinin meşru menfaatlerine zarar vermeksizin şahsi kullanım amacıyla,

-Bazı sınırlamalarla güzel sanat eserlerini umumi mahallerde teşhir amacıyla,

-Tanıtım amacıyla kısa tespitlerdir.

İnternet (web) sayfalarının oluşturulmasında fiziksel bir emek vezamanın yanı sıra, zihinsel bir emeğin de harcandığı her türlütartışmadan uzaktır. Dolayısıyla fikrî çabanın bir ürünü olan İnternetsayfalarının FSEK md. 1'de öngörülen diğer şartları ihtiva etmesi,özellikle “eser sahibinin hususiyetini taşıması” ve böylece diğereserlerden ayrılması kaydıyla FSEK kapsamındaki korumadan yararlanacağışüphesizdir. Korumanın sağlanabilmesi için düşüncenin (ide), İnternetortamında şekillenmiş olması yeterlidir.[1] Burada içeriğin yanısıragrafik tasarımının da koruma kapsamında olduğunun altını çizelim. Ekolarak eğer eser aynı zamanda bir endüstriyel tasarım da oluşturuyorsaFSEK kapsamı dışında da korunur.

İnternet ortamında sunulanlar metin, resim, grafik, bilgisayarprogramı gibi her biri eser olan birçok unsurdan oluşmaktadır.Özellikle internet sayfalarının kaydedildiği bir bilgisayar programıolan HTML kaynak kodları FSEK md. 2/1’ e göre, “her biçim altında ifadeedilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucunudoğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarımları” olduğundan açıkça“eser” kabul edilmiştir. Eğer oluşturulan içerik; ara yüze temeloluşturan düşünce ve ilkeleri de içine almak üzere bir bilgisayarprogramının herhangi bir öğesine temel oluşturan düşünce ve ilkelerdenoluşuyorsa bu durumda eser sayılmaz ve korumadan yararlanamaz .

İnternet web sayfası, sitesi ve içeriğinin eser sayılması hakkındakibir diğer düzenleme de FSEK md. 6/11 de bulunmaktadır. Burada, “birbilgisayar programının uyarlanması, düzenlenmesi veya herhangi birdeğişim yapılması” “işlenme eser” olarak kabul edilir denmektedir.Ayrıca bu maddede “belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilindeverilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan veritabanları –içindeki tek tek veri ve materyal hariç-” yine işlenme esersayılır ve korumadan yararlanır.

Bununla birlikte özellikle elektronik ortamda depolanan veya düzenlenenve FSEK madde 1 anlamında "eser" olarak nitelendirilemeyen veritabanlarının korunmasına ilişkin olarak Avrupa Topluluğu'nun 96/9sayılı "Veri Tabanları Yönergesi"ne paralel ve daha kısa süreli birkorumanın benimsenmesi ve bu konuda yasal düzenleme yapılması yerindeolacaktır. [2]

Bu açıklamaların ardından öncelikle web sitesinde yaratım aşamasındanbaşlayarak eser sahibi kimdir ve bu eser sahipliği devrinde ne gibihukuk kuralları geçerlidir, onları inceleyelim.

FSEK 8. madde doğrultusunda “bir eserin sahibi onu meydana getirendir”ana kuralı ile eser sahipliği belirlenmektedir. Bu nedenle internetiçeriği öncelikle onu yaratan kişiye aittir. Eğer bu kişi aynı zamandasite sahibi ise bir sorun yoktur.Ancak bu kişi bu içeriği yaratırkenmüzik, resim, ilim veya edebiyat eserlerini işleyip bağımsız bir eserolan “işlenme eser” yaratıyorsa, bu bağımsız eser sahiplerinden FSEK52. madde doğrultusunda yazılı bir sözleşme ve tasarrufla izin almışolmalıdır. Özellikle işlenmelerde eserde değişiklik yapılacaksa bumanevi hak, mali haklara bir başka üçüncü kişi sahip olsa bile sadeceyaratıcı eser sahibine ait olduğundan bu alanda da izin gereklidir.

İçeriğin hazırlanmasında biraz daha karmaşık görünen, genel olarakrastlanan içeriğin, sitenin ve bağımsız bir eser olan veri tabanıyaratmanın üçüncü kişilere çeşitli biçimlerde yaptırılmasıdır.

FSEK 8. maddeye göre; site ve içerik yaratımı çalıştıran ve tayin edenolan gerçek veya tüzel kişinin işçisi veya hizmetlisi tarafındanyapılmış olursa ve eserin mali hak sahibinin işçi veya hizmetli olduğu,özel olarak bir sözleşme ile düzenlenmemişse veya işin mahiyetindenaksine bir sonuç çıkarılması mümkün değilse, siteyi hazırlayan kişi,eserin sahibi olmakla birlikte eserden kaynaklanan malî haklar ve hertürlü yararlanma, kullandırma ile devir hakları işverene ait olur.

Site ve içerik, sahibi tarafından bir üçüncü kişiye, mesela birbilgisayar şirketine veya yapım şirketine hazırlatılmış olabilir. Budurumda tarafların arasında yazılı sözleşme önem kazanır. Sözleşme ilebu haklar hazırlatana devredilmedikçe mali ve manevi haklaryaratanlardadır. Fakat mali haklar sözleşme ile devredilebilir. Bazıbilim adamları bu işin hizmetli ve işçi düzenlemesinde olduğu gibiistisna veya vekalet ilişkisine dayandığından mali hak sahibiçalıştırandır deseler bile[3] bu yorum mahkemelerce kabuledilmeyebilir. Bu sebeple işi sağlama bağlayıp yazılı sözleşme ile malihakları devralmak gerekir kanaatindeyim. Burada eserin daha sonragüncellenmesi ise yeni “işlenme eserler” doğuracağından ve eserdedeğişiklik yapılması sadece eser sahibinin manevi hakkı olduğundanbunun devri sorun yaratır. Bu sorunu aşmak için en azından işlenmelerhakkında önceden izin alınmasında yarar vardır.

Bu alandaki bir başka dikkat edilmesi gereken konu ise, FSEK 48.maddeye göre, eserin devredilmesinin eğer eser henüz meydanagetirilmemiş veya tamamlanmamışsa geçerli olmamasıdır. Bu nedenle butip yapım sözleşmelerinin mali hakların devri hükümlerini taşımasıyerine FSEK 50. maddeye göre yaratıldıktan sonra devrini taahhüt edentasarruflar şeklinde yapılması gereklidir.

Ek olarak belirtmeliyiz ki internet içeriği ve tasarımı süreklideğişikliği gerektirdiğinden yukarıda belirttiğimiz gibi yaratıcılarınyarattığı ana eserin ve veri tabanının sürekli değişikliğigerekmektedir. Eserde değişiklik yapma şeklindeki bu manevi hak isesadece eser sahibine ait olduğundan mali hakları alan veya bunlarasahip olan kişilerin, bu ana eseri işleyerek eser niteliğine sahip yenibağımsız eser yaratmak koşuluyla işlenme haklarını eser sahibindenalmaları gerekmektedir.

Bazı durumlarda ise, servis sağlayıcı Web sitesinin hazırlanmasınıda taahhüt eder. Bu son şıkta ise, doğal olarak çalıştıran ve tayineden ilişkisi olmadığından telif hakkı servis sağlayıcı şirkete aitolacaktır. Şirket bu işi bir üçüncü kişiye yine çalıştıran ve tayineden sıfatı olmadan yaptırmış ise, telif hakkı da, aksine bir sözleşmeolmadıkça, hazırlayan yaratıcı kişiye ait olacaktır .
Sitenin sahibi tarafından hazırlanması şıkkında, site sahibi ile servissağlayıcı arasında yapılacak anlaşmanın düzenleyeceği önemli alanlarvardır. Sitenin servis sağlayıcının teknik yapısına, özelliklekullandığı yazılıma (software) uyumlu olması, bilhassa İnternetüzerinden iletişim kurulmasını sağlayacak niteliklere sahip bulunması,tahsis edilen kapasiteyi taşmaması, sistemin işleyişini zorlamaması,sistemi ağırlaştırmaması gerekir. Aynı zamanda, Servis sağlayıcınındestek verdiği diğer Web sitelerine de zarar verilmemesi icap eder.Sitenin içeriğinin cezaî sorumluluğu davet etmesi halinde de, şüphesizsorumluluk site sahibine ait olmalıdır . [4]

E-mail konusunda ise FSEK md. 85 hükmünden yararlanılmasımümkündür. Anılan madde; mektup, hatıra ve benzeri yazıların gerekbunları yazmış olan kişilerin ve gerekse muhataplarının izni olmadanyayınlanmasını yasaklamaktadır. Şu halde, bir e-mail'in mektup benzeriolduğu düşünülürse yazanın veya muhatabının rızası olmadan bulunduğuelektronik ortamdan alınarak yayınlanması ceza ve tazminatsorumluluğunu gerektirecektir. [5]

İnternet sitelerinin içeriğinde şiir, hikaye, makale, deneme,bilgisayar programları gibi ilmi ve edebiyat eserleri, bediî niteliğibulunmayan teknik ve bilimsel çizimler, sözlü ya da sözsüz musikîeserleri, güzel sanat eserleri, bunların resimleri, hatta sinemaeserlerinin kullanıldığını görmekteyiz. Bu bağımsız eserlerin İnternetortamında korunması sorunu gündeme gelmektedir. Yukarıda dabelirttiğimiz gibi site ve içerikte kullanılan eserlerin, esersahiplerinden yazılı izin alınmadan kullanılması veya bunlarınişlenmesi yoluyla “işlenme”, “seçme ve toplama eser” veya “külliyat”şeklinde yahut başka biçimlerde bağımsız eserlerin yaratılması mutlakaeser sahiplerinin iznini gerektirmektedir.

Bu başlık altında şu iki olasılığın birbirinden ayrı olarak incelenmesive değerlendirilmesi zorunludur. İlki, FSEK birinci madde hükmükapsamına giren bir eserin eser sahibinin onayı ile İnternet ortamındakullanıcılara sunulması; ikincisi ise, üçüncü kişilerin -yetkisizolarak- fikrî haklar açısından korunan bir eseri İnternet ortamındakullanıcılara sunmaları. [6]



1. Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası İle Kullanıcılara Sunulması

O ana kadar hiçbir araçla kamuya sunulmamış olan ve sahibi veya birkaçsınırlı kişinin bilgisinde olan bir eserin, veri tabanının veya sitenininternet ortamına aktarılması ve internet kullanıcılarının bilgilerinesunulması Kanun’a göre “umuma arz” olarak kabul edilir. Umuma arzyetkisi münhasıran eser sahibine aittir. Eser sahibi bu konuda üçüncükişileri de yetkilendirebilir. Eser sahibinin onayı ile (bizzat esersahibi veya onun yetki-izin verdiği bir üçüncü kişi tarafından)İnternet ortamına aktarılması da, kesinlikle eser sahibinin diğermanevi ve mali haklarından feragat ettiği anlamını taşımayacaktır. İlkeolarak eser sahibi FSEK'nun kendisine sağladığı diğer bütün haklardanyararlanabilir. Ancak İnternet ortamındaki bir eserin üçüncü kişilerin(İnternet kullanıcılarının) müdahalesine oldukça açık olması ve bumüdahaleye eser sahibinin -bir anlamda- izin vermesi, özellikle FSEKkapsamındaki mali hakların (özellikle çoğaltma ile yayma hakkının) vebu hakların sınırlandırılmasına (özellikle tükenme ilkesi ile kişiselkullanıma) ilişkin istisnaların kapsamının belirlenmesi ve elektronikiletişim açısından yeniden gözden geçirilmesi sorununu gündemegetirecektir. Aynı şekilde bilgisayar programlarının yüklenmesi,görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanmasını dakesinlikle yasaklayan FSEK md. 22/3 hükmü, sahibinin izni ile İnternetortamına taşınan bilgisayar programları açısından sorun yaratabilir.[7]

FSEK 22. maddeye göre, çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir.Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması, eserin nakli veyatekrarına yarayacak şekilde kayıt edilmesi çoğaltma sayılır. Eğer amaçbunları çoğaltma ise bunu sağlamak için yüklenme, depolama ve iletme deçoğaltma kapsamındadır. FSEK 38’e göre ise, başkalarına sunulmaması veyayınlanmamak kaydıyla internetteki bir programı şahsi amaçla kullanmaamacıyla çoğaltma sadece parayla satılan programlardaki gibi sahibininmeşru menfaatine zarar vermeme şartıyla hukuken olanaklıdır.

Bir programı para ile satın alan veya para ile satılamayan bir programışahsi kullanım amacıyla indiren kişi programın altında yatan sistemigözlemleyebilir ve tetkik edebilir.Bilgisayar programının içindeki koduve kod formunu çoğaltma ise, ancak ara işlerliği sağlamak içinmümkündür. Ancak bu çoğaltma, ara işlerlik amacı dışında, benzer birprogramın geliştirilmesi, üretilmesi veya pazarlanması veya bu yöndebir faaliyet için başkalarına vermek amacıyla ve nihayet para veyaüyelik ile yararlanılıyorsa bu yararlanma ile çelişir şekilde vesahibinin zararına yapılamaz. Bu kuralı internetteki sitelerdekieserlere ve veri tabanlarına da uyarlayabiliriz.

Eserini İnternet ortamında kullanıcıların hizmetine sunan veyabuna muvafakat eden eser sahibi, en azından şahsi kullanım için birmüdahaleye de izin vermiş kabul edilebilir. FSEK 38. maddenin yanı sıraeser, kamuya sunulurken dijital ortamda kopyalama belirli şartlara,özellikle belirli bir ücret ödenmesi kaydına bağlanabileceği gibi,kopyalamayı önleyici teknolojik imkanlardan da yararlanılabilir. [8] Budurumda sınırlamaların aksine yararlanma hukuka aykırı olur.



2.Eserin İnternet Ortamında Sahibinin Rızası Alınmadan Kullanıcılara Sunulması
Bir eserin, sahibinin onayı olmaksızın İnternet ortamına taşınması veumuma arz edilmesi şüphesiz eser sahibinin hem manevi, hem de malihaklarının, özellikle çoğaltma ve yayın haklarının ihlâli anlamınıtaşıyacaktır.

Eğer eser yetkisiz kişilerce ve izinsiz olarak internette sunuluyorsatazminat ve ceza davaları söz konusu olur. Yine aynı davalar eserikitap veya film olarak yayınlama hakkı olan kişinin bu eseri başka biryayın türü olan internette yayınlaması da hukuka aykırıdır. Zira FSEK52. maddeye göre eser sahibinin mali haklarından biri olan temsil(sunma) ve yayın; ancak konusu olan hakkı açıkça gösteren yazılı birsözleşme veya tek taraflı bir izin tasarrufu ile sözkonusu olabilir.Bir eserin tüm yayın araçlarında yayınını amaçlayan bir sözleşmedegenel bir ifade ile her tür çoğaltma, yayma veya yayın hakkı alınmışsakanaatimce buna internette dahildir. Bu yorum yapılırken sözleşmenindiğer hükümleri ve bütünündeki amaç da göz önüne alınmalıdır. Yanikitap basımı için yapıldığı diğer hükümlerinden açık olan bir sözleşmeile bu kitabın internette yayını sağlanamaz. Her tür çoğaltma, yayma veyayınlama hakkını kapsayan izinler ya sadece bu kişiye verilir vemünhasırdır yani başkasına da eser sahibince verilmez. Ki buna tamruhsat deriz ve bu izni alan bunu başkalarına da devredebilir. Veyasadece basit ruhsat (izin) denen bir yöntemle eser sahibi veya devralankişi tarafından üçüncü kişilere devredilmemek üzere verilebilir. Budurumda eser sahibi aynı hakkı başkalarına da verebilir.

Burada aklımıza gelen bir konu ise, web kullanıcılarının bunlarıbaşkalarına sergilemesi için FSEK 40 ve 41. maddelerini kullanılıpkullanılmayacağıdır. Bu iki düzenleme sadece kamuya açık mahallerikapsamaktadır. Şu anki kapalı yerlerde internet kullanımı kamuya açıkalan kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bu olanak yoktur. Amaİnternet yoluyla kamuya açık bir alanda yayın yapılıyorsa bu olasılıkhalinde eser sahiplerinden izin alınmadan ve maddenin imkan tanıdığıkadarıyla bir sergileme söz konusu olabilir düşüncesindeyim.

Eser sahibinin hakları FSEK 66 vd. hükümlerinde ayrıntılı bir şekildeöngörülen hukuk ve ceza davaları ile korunmuştur. Her ne kadar haklaratecavüz tehlikesinin varlığı halinde tecavüzün men'i (önlenmesi) davasıaçılabilirse de, İnternet ortamında vaki tecavüzlerde daha çoktecavüzün tesbiti ile ref'i (giderilmesi) ve tazminat davaları gündemegelebilir. Fiilin İnternet ortamında işlenmiş olması, fiilin, failin vezararın belirlenmesi noktalarında bazı güçlükler çıkarabilirse de,genel anlamda koruyucu hükümlerin uygulanması açısından herhangi birözellik taşımayacaktır. Bu nedenle FSEK'nun koruyucu hükümleri İnternetortamında gerçekleşen ihlaller açısından da aynen uygulanacaktır.
Sorumluluk açısından akit dışı sorumluluğa ilişkin bölüme genel olarakyollama yapmakla birlikte sorumluluğun ilke olarak içerik sağlayıcılaraait olduğunu, sadece erişim sağlayan, yani başkalarına ait içeriklereulaşılmasına sadece aracılık edenlerin sorumlu tutulmalarının sözkonusu olmayacağını özellikle belirtmek istiyoruz. Buna karşılık servissağlayıcılar, yani başkalarının hazırladığı içeriği hizmete sunanlarınhaberinin ve engelleme imkanının olması gibi şartlarla sorumluluğugündeme gelebilirse de, kanaatimizce toplumsal yarar, teknikimkansızlık ve İnternet'in niteliği gereği serbest bilgi akışınınsağlanmasının zorunlu olması gerekçeleriyle servis sağlayıcılarınıngerek hukuki, gerek cezai sorumluluklarının sınırlandırılmasızorunludur.

Bu başlık altında son olarak özellikle müzik siteleri ile ilgiligündeme gelen telif hakkı sorununa da değinmek istiyoruz. Eser ve/veyakomşu hak sahiplerinin izni, bir başka deyişle İnternet ortamında yayıniçin gerekli hakların kullanılması konusunda lisans (ruhsat)alınmaksızın bir musiki eserin İnternet ortamına taşınmasının, esersahibinin özellikle çoğaltma ve yayma hakkına tecavüz teşkil edeceğiyukarıda genel hükümler anlatılarak kapsanmıştır. Müzik eserlerindebireysel olarak tüm eser sahiplerinden onay alınması ise imkansızolmamakla beraber çok uzun çabalar gerektirir. İşte bu aşamadauygulamada yeni çözüm yolları aranmaktadır. Bunların başında ise müziksitelerini (veya diğer bilgi bankalarını) yayınlayanların, ilgiliMeslek Birlikleri ile görüşme ve uzlaşmaya çalışmaları gelmektedir. Sondönemlerde geliştirilen bir diğer yöntem ise, elektronik yönetimsistemidir. Bu sistemde dijital eserler tanıtıcı kod, eser sahibi,lisans sahibi ve lisans şartları gibi bilgilerle -eserden ayrılmayacakşekilde- donatılmakta ve böylece eserin sonradan çoğaltılmasıelektronik lisans sertifikası alma şartına bağlanmaktadır. Dijitalesere yerleştirilen bilgiler sayesinde de sonradan yapılan kopyalarınonaylanmış mı, yoksa korsan mı olduğunun tespitine çalışılmaktadır. [9]

VII.UYGULAMADA ORTAYA ÇIKAN HUKUKİ SORUNLAR HAKKINDA BAZI DÜŞÜNCELER

A.DOMAİN NAME

Düşünün yıllardan beri aile isminiz yahut işi kurarken bulduğunuzilginç bir isim olan ünvanınızla mallar üretmiş, tüketicilerdenhüsnükabul görerek mallarınızla pazarda bir üstünlük sağlamışsınız vebir marka olmuşsunuz. Ürünlerinizin yanı sıra ürünlerde kullandığınızisim güven veriyor ve parasal bir edere sahip. Mesela, Hacı Şakir,Kurukahveci Mehmet Efendi, Arçelik, Omo, Acarsoy yahut yurtdışındanCoca Cola, Colgate, Ford.

İnternette isim organizasyonu başladığında birileri çıkıp, sizinünvanınızı domain name olarak satın alıyor. Sonrada size gelerek “verbakalım dolarları yoksa bende bu işi yaparım mahvolursun” diyor. Ya daişi yapacak parası yok ama Ford veya Sabancı adındaki sitemde kadın ve***** film pazarlarım diyor.

Bu durumda sizin tanınır hale getirip, bir mal varlığınız vemanevi parçanız olan tescil ettirdiğiniz veya ettirmediğiniz markanızave adınıza rağmen; “aman kardeşim, adam Amerika’da bilmem ne internetkuruluşuna adımı tescil ettirmiş” diyerek dolarları bayılır mısınız?Ben olsam bayılmam.

Çünkü gerek Türk Hukuku ve gerekse Türk Hukukunun kurallarınıngeldiği Batı Hukuku bu uyanıklığı ödüllendirmemektedir. Eğer yasalyollara başvurursanız bu uyanıklara prim vermezsiniz. Sizin de busonuca ulaşmanız için uluslararası gelişmelerden başlayıp nihayetindeTürk Hukuku açısından durumu açıklayalım.

Dünyada Internet adresleri; IP (Internet Protocol) ismi verilen sayısaladresler ile alan ismi (Domain Name) olarak adlandırılan ve insanlarabir anlam ifade eden kısaltmalardan meydana gelmektedir. Alan isimleriAmerika'da Ulusal Bilim Vakfi'nın (NSF) finansörlüğü ile çalışanNetwork Solutions Inc. (NSI) tarafından tahsis edilmektedir. IPadresleri ise yine Amerika'da, 1997 yılından itibaren Internet TahsisliSayılar Otoritesi (IANA) tarafından verilmektedir. Bu iki kuruluşunyetki alanları Kuzey ve Güney Amerika, Sahra Afrikası ve Karaiblerdir.Avrupa'da ise bu işi RIPE yaparken, Asya-Pasifik bölgesinde APNICyürütmektedir.

Alan isimleri bir yandan .com, .org, .net gibi birinci derece alanisimlerinden (TLD), diğer yandan kişilerin sanal adresini oluşturanikinci derece alan isimlerinden (SLD) oluşmaktadır.

Internet Alan İsimleri Sistemi'nde (Domain Name System-DNS) NSI, .com,.edu, .org ve .net altındaki tüm ikinci derece alan isimlerinintahsisini yapmaktadır. 1995 yılının sonlarında daha önce ücretsiz olantahsis işlemine bu şirket tarafından ücret konmuş ve uluslararasıInternet toplumunun bundan duydugu rahatsızlık üzerine DNS'nin tekelyapısının değiştirilmesi ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulmasıamacıyla çalışmalar başlamıştır.

IANA’nın girişimleri üzerine, 1996’da Avrupa’da; Internet Topluluğu(ISOC), Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA), UluslararasıMarkalar Birliği (INTA), Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO),Uluslararası Telekominikasyon Birliği'nin (ITU) biraraya gelerekoluşturduğu Uluslararası Ad-Hoc Komite (IAHC) global düzeyde kamuyu(herkesi) ilgilendiren, TLD tescili ile ilgili yeni bir sistemönerisinde bulunmuştur. Ad-Hoc Komite; Politika Danışma Organı (PAB),Politika İzleme Komitesi (POC) ve Tahsis Makamları Konseyi (CORE) olmaküzere üç organ oluşturmuş; ayrıca, gerek bu organların yapısı veişleyişi gerekse hem organların tabi olacağı kurallar hem de ülkelerdealan ismi tahsisi yapan kurumların izleyebileceği ilkeleri birMutabakat Metni'nde (Jenerik Birinci derece Alan İsimleri MutabakatMetni-gTLD-MoU) saptamıştır. Bu Metin'de ayrıca, yeni tespit edilenTLD'ler ile SLD'ler arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümükonusunda WIPO bünyesinde oluşturulacak bir tahkim ve arabuluculuksistemine de atıfta bulunulmuştur.[1]

Bugüne kadar değişik ülkelerden birçok alan ismi tahsis kurumu CORE'abaşvurarak "gTLD-MoU" ilkelerini kabul etmiş ve CORE uygulamasınıbenimsemiştir. Bu kuruluşlardan 35'i Avrupa Birliği ülkelerinden, 24'üABD'den gelen alan ismi tahsis kurumlarıdır. CORE halen yedi adet yeniTLD (.firm, .store, .web, .arts, .rec, .info, .nom). üzerindeçalışmaktadır.[2]

Bu çalışmaların yanısıra, ABD Ulusal Bilim Vakfı'nın NSI ile yapmışolduğu sözleşme 1998 yılı içerisinde sona ermekte olduğundan,Amerika'da da DNS'nin özel sektöre transferi hususunda çalışmalara hızverilmiş; TLD'lerin tespiti, yenilerinin yaratılması; bunların SLD'lerile ilişkisi; aralarındaki uyuşmazlıkların çözümü açısından 18.2.1998tarihinde bir "Yeşil Kitap (Green Paper)" hazırlanmıştır.

Bugün üzerinde uzlaşılan husus, birinci derece alan isimlerinde (TLD),kamu yararının bulunması nedeni ile bu konunun uluslararası bir sistemçerçevesinde düzenlenmesi; ikinci derece alan isimlerinde (SLD) iseyapısal sistem açısından ülkelerin tercihleri doğrultusunda hareketetmesidir. Internet DNS'nin özel sektöre transferi hususunda bu ikiçalışma arasında bazı farklar vardır ve konu dünyada halentartışılmaktadır.Alan isimleri kayıt/tahsis kurumları kar amacıgütmeyen tek bir kurum tarafından mı yoksa birbirleriyle rekabet edenkar amaçlı bir grup şirket tarafından mı Internet DNS hiyerarşik biryapıdadır. En alt kademede müşterileri için alan isimleri verenşirketler olarak kayıt kurumları vardır. Onların üzerinde .com, .edu vebenzeri tüm ulusal birinci derece alan isimlerini veren gerçek kayıtkurumları bulunmaktadır. Bunlar alan isimlerinin kaydını yapan asılkurumlardır. Mevcut durumda, alan isimlerini NSI tahsis etmekte veaynca .com, .edu ve .org kayıtlarını da kontrol etmektedir. Bu alanisimlerini isteyen herkes NSI'ya başvurmak zorundadır.[3]

Yeşil Kitap ve CORE önerileri arasındaki en önemli fark, DNS özelsektöre transfer edildikten sonra kayıt kurumlarını kimin ve hangikuruluşun kontrol edeceğidir. Yeşil Kitap, bir kayıt kurumununkontrolünü birkaç tane kar amaçlı şirkete bırakmayı önermektedir. Bukontrol halen .com, .edu ve .org alan isimlerinin NSI elinde olankontrol sistemine benzer şekilde yapılacaktır. Böylece, NSI ve diğerşirketler kendi kayıt kurumları üzerinde doğal tekel olacaklar vemüşterileri için kendi aralarında rekabet edeceklerdir. CORE önerisiise, tüm ferdi kayit kurumlarını da içine alan eşit katılımlı kar amacıgütmeyen bir kayıt kurumunu oluşturmaktadır. Bu öneri ile, .com, .eduve .org gibi kayıtları yapan NSI bundan vazgeçmek zorunda kalacak (bukayıtlar yeni oluşturulan sistemin içinde yer alacak) ve NSI bir kayıtkurumu olarak kayıt işlemini kontrol üstünlüğünden vazgeçerek diğerbütün kayıt kurumları ile (yaklaşık 100 adet) rekabet edecektir. COREgrubuna göre, kayıt işlemi daha çok idari bir işlem olduğundan vemüşteriler için bir katma değer yaratmadığından, kayıt yapılmasıaşamasında rekabete gerek yoktur. CORE'a göre .com,.firm gibi tümbirinci derece alan isimlerinin kontrolünü yapacak olan tahsis kurumuPOC tarafından idare edilecektir.

Görüldüğü üzere Avrupa'da oluşturulan Ad-Hoc Komite ile Amerikan "YeşilKitap" önerisi arasında farklar bulunmaktadır. Avrupa Birliği 1998’deABD önerisini Sadece ABD yargı sistemine yer vermesi, uyuşmazlıklarınçözümünde WIPO'ya atıfta bulunmaması ve Uluslararası Ad-Hoc Komite'denbahsetmemesi nedeni ile eleştirmiştir.[4]

Türkiye'de birinci ve ikinci derece alan isimlerinin yönetimi vekoordinasyonu 1993 yılından itibaren ODTÜ tarafından sürdürülmektedir.Bu iki derecenin altındaki alan isimlerinin yönetimi kurumların kendisorumluluğu içindedir. Örneğin, DPT şebekesini kullanan elemanlarınaçık ağ alan isimleri DPT tarafından kurum içi düzenleme ile tahsisedilmektedir.

Alan isimleri kayıtlarında pek çok ülkede uygulanan "ilk gelen ilkalır' yönteminin büyük sakıncalar yaratmasından dolayı, ODTÜ bu işlemsırasında oluşabilecek bazı idari ve teknik problemleri ortadankaldırmak amacıyla "kayıt kuralları" belirlemiş ve Internette açıkortamda kamuoyuna sunmuştur.

Buna göre, ODTÜ alan isimlerinin belirlenmesinde özetle aşağıdaki temel Kuralları gözetmektedir.

-Alan ismi taleplerini,başka kurumların isimlerinin alınmaması açısından incelenmektedir (kontrol edilebileceği ölçüde);

-Aynı alan ismi daha önce alınmış ise, ortaya çıkan sorun taraflar arasında çözülmektedir;

-Bu nedenle açılacak davalarda muhatabın ismi ilk talep eden tarafolduğu ve mahkeme kararı ile kanıtlanıp, değişiklik talep edilmesihalinde ODTÜ buna uygun düzeltmeyi yapmaktadır,

-Kurumların sadece kendi ticari isimleri ile doğrudan ilgili isimikayıt ettirebileceği, jenerik alan isimlerinin verilmeyeceğibelirtilmektedir;

-Alan isimlerine ait her türlü bilgi gizli olmayıp kamuoyuna açık olacaktır;

-Mevcut bir alan isminin yanlışlıkla bir başka kuruma verilmiş olmasıhalinde bu yanlışlık farkedildiği anda yeniden ilk sahibine iadeedilecektir.[5]

Yukarıda söz konusu edilen düzenlemeler mevcut olmasına rağmen; dünyadaolduğu gibi ülkemizde de alan isimleri kayıt sisteminde kendiliğindenoluşan ve yasal temeli olmayan bir yapı mevcuttur. Bu alanda dünyadakigelişmelerin izlenerek, birinci derece alan isimleri tahsisinin ticariamaç gözetmeyen ve kamusal yönü ağır basan bir kurum tarafındanyapılması, ikinci derece alan isimlerinin ise rekabete açık bir sistemiçerisinde tahsis edilmesi hususunun tartışmaya açılmasında ve ülkemizeen uygun yöntemlerin bu şekilde tesbit edilmesinde yarargörülmektedir.[6]

Bu yapılıncaya kadar ise, domain name konusunda başta verdiğimizkötüniyetli kişilerle ilgili örneklerde Türk Hukukunun halen mevcutkoruması bize kolaylık sağlamaktadır.

Türk Ticaret Kanunu madde 56 çok açık biçimde “haksız rekabet, aldatıcıhareket ve iyi niyet kurallarına aykırı şekillerde ekonomik rekabetinher türlü kötüye kullanımıdır” demektedir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 57. maddesinde, özellikle kötü niyetle, haksızrekabet yaratan durumlar sayılırken, bunlardan ikisi domain namesorununa da ışık tutmaktadır. Maddenin dördüncü bölümü; paye,şehadetname veya mükafat almadığı halde bunlara sahipmişçesine hareketederek özel yeteneği olduğu kanısını uyandırmaya çalışmak veya bunamüsait olan yanlış ünvan yahut mesleki adlar kullanmak eylemlerininhaksız rekabet olduğunu belirtmektedir.

Beşinci bölümü ise, başkasının malları, iş mahsulleri, faaliyet veticaret işletmesiyle benzerlikler meydana getirmeye çalışmak veya bunauygun bulunan tedbirlere başvurmak, özellikle başkasının haklı olarakkullandığı ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları ilebenzerlik oluşyuracak şekilde ad, ünvan, marka, işaret gibi tanıtmavasıtaları kullanmak veyahut karışıklığa meydan veren malları, durumubilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başkaher ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak eylemlerini haksızrekabet olarak saymıştır.

Onuncu fıkrada ise, rakipler hakkında da geçerli olan kanun, nizamname,mukavele yahut mesleki veya mahalli adetlerle tayin edilmiş bulunan işhayatı şartlarına riayet etmemek de haksız rekabet görülmektedir.

Şimdi bu kurallar altında domain name sorununa baktığımızda cevap ortaya çıkmaktadır.

Sizin tanınır hale getirdiğiniz veya sizle beraber anılan isim veyamarkanızı bir başkası domain name olarak tescil ettirirse, yukarıdakikurallara göre bu eylem bir haksız rekabet oluşturduğundan Türk TicaretKanunundaki haksız rekabet ile ilgili hükümler doğrultusunda haksızrekabetin durdurulması için ihtiyati tedbir talebiyle dava açılır. Buhükümlere göre, eğer tescil edilip kullandığı isim adamın soyadı veyaadı gibi bir kişilik hakkına dayanmıyorsa, ki genellikle dayanmaz, benhakim olsam hemen başvurulduğunun birkaç gün sonrasında mahkemeden“davanın sonucuna kadar bu ismi kullanamazsın” kararını veririm. Veartık bu adla site yayını veya ürün ve mal satışı yapılamaz. Mahkemeninihtiyati tedbir kararına uymamanın sonucu hapis olduğu için servissağlayıcı dahil hiç kimse bu karardan bana ne diyemez.
Bu arada dava devam eder, eğer bu ismin kullanılması sebebiyle maddiveya manevi zararlarınızda olmuşsa şahit ve ticari belgelerle bu zararauğradığınızı ispatlayarak mahkemeden uygun tazminatlar da alınır. Buarada size birde iyi haber vermek istiyorum. Bildiğiniz gibiadliyelerde bir dava en az bir iki yıl sürmektedir. Birkaç yıl sürecekbir davada istediğiniz tazminatta aradan geçen süredeki yüksekenflasyon ile kuşa dönüyordu. Çünkü enflasyon %100 idi ve mahkeme faizolarak sadece %30 veriyordu. Ancak bu faiz kararı değişti ve artıkbankaya para yatırmış gibi en yüksek faiz esas alınarak mahkemelerdefaiz veriliyor. Enflasyonda düştüğü için davanın uzun sürmesi halindeen azından paranız pul olmuyor. Zaten ihtiyati tedbiri de üç gündealıp, isim kullanımını durdurduğunuz için davanın uzun sürmesi sizefazla zarar vermiyor.

Ek olarak yukarıda belirttiğim gibi; bu durdurma, önleme, maddi vemanevi tazminat davalarının yanı sıra şikayetçi olunarak, ceza davasıda açılır. Bu haksız rekabet işini yapan yayıncı, e-ticaret sahibi vesuç ortakları, tüzel kişiyse yönetim kurulu üyeleri ve ortaklar TicaretKanunu’nun 64. maddesine göre, bir aydan bir yıla kadar hapis ve paracezasıyla cezalandırılır. Bu konudaki kesinleşmiş mahkeme kararınarağmen haksız rekabete devam edenler altı aydan az olmamak üzere hapisve para cezasıyla cezalandırılır.

Yok eğer bu işi yapan yurt dışında ise bu prosedüre DevletlerHukuku kuralları uygulanır. Haksız fiilin yapıldığı ve daha da önemlisizararın meydana geldiği yer olan Türkiye Hukuku uygulanır. Ya davaTürkiye’de açılır ve kazanıldıktan sonra yurt dışında tenfiz ettirilip,ilgiliye uygulanır. Yahut ilgilinin ülkesinde bu davayı açarsınız.Biraz uzun sürer ama mahkeme masrafları dahil tüm zararınızı alırsınız.Yani yapanın yanına kar kalmaz.

İNTERNET VE KİŞİLİK HAKLARI

Herkes kendi kaderini yaşamaktadır. Bu kadere dışardan gelecekmüdahaleler de kaderci bir anlayışa göre Allah’ın takdiridir. Ancak,benlik duygumuz bu müdahaleleri ortadan kaldırmaktan yana olup,arzularımızı yaşamayı gerektirmedir. Bu arzularımız bir hak olarakdışarıya “istiyorum, bana ait” şeklinde çıkmaktadır. Fakat topluyaşamak zorunluluğu, arzularımız ile diğerlerinin arzularınınçatışmasını önlemek için, bir uzlaşma zemini oluşturmuştur. “Olmazsaolmaz” arzu ve gereksinimlerimiz “hak” adını almış, buna karşılık diğerkişilerinde arzularına saygılı olmak tarafımızdan kabul edilmiştir.Bunların çatışmasını önlemek için herkesin sınırları çizilmiştir. Eğerbiri diğerinin sınırını aşarsa bu, “Hukuk” ve “Yargı” sistemindecezalandırılacaktır.

Bu arada kişilerin sınırları içinde arzularınıgerçekleştirebilmeleri için, fırsat eşitliği gereklidir. “Doğallık”yada “güçlü olan yaşar” kuralı yanında vahşeti de getirdiğinden, topluyaşam geleneğince yumuşatılmıştır. İnsanlar eşit yapıdaki aileleriçinde ve eşit fiziksel güç ve kabiliyetlerle doğmadıklarından,toplumsal kurallar olan “Hukuk”, “Ahlak” ve “Din” güçlüleri engelleyicive zayıfları koruyucu kurallar getirmiştir.

Daha teknik olarak ifade edersek; vücudu, organları, yaşamı,düşünceleri, onuru, saygınlığı, sırları, dini, ailesi, malları gibikişinin sahip olduğu bütünün her bir parçasına “hak” adı verilmiştir.Din ve ahlak gibi toplumsal düzeni oluşturan “Hukuk” da, kişilere aitbu hakları korumaktadır.

Hukuk kurallarının en üstünde yer alan Anayasa’nın 12. maddesi,“herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temelhak ve hürriyetlere sahiptir” demektedir. Bu temel düzenlemeyi hayatageçirmek için kanun, yönetmelik ve idari kararlar gibi diğer altkurallar yapılıp, hepimizin hakları korunmaktadır.

Anayasa’mızın “herkesin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkıvardır” düzenlemesini alırsak, öncelikle kişi hakları, maddi ve manevihaklar diye ikiye ayırabiliriz.



1.Maddi Haklar

Maddi hakları bedensel haklar ve mülkiyet hakları diye ayırarakiki başlık altında inceleyeceğiz. İsim ve resim de kimi zaman maddihaklara konu olmakta iseler de, uygulamada çoğunlukla manevi açıdansaldırıya uğradığından manevi haklar başlığında incelenecektir.

A.Bedensel Haklar
Anayasa, öncelikle kişinin yaşama hakkınıen temel hak olarak almıştır. Kişinin beden bütünlüğüne dokunulamaz.Kimseye eziyet yapılamaz. Herkes kişi hürriyetine ve güvenliğinesahiptir.

Bu hakkın sonucu olarak herkesin bedensel bütünlüğünü ve sağlığınıkoruma hakkı vardır. Bu haklara kitle iletişim araçlarında yapılanyayınlar sebebiyle zarar verilmişse, yayıncı ve sorumlular bu zararıtelafi etmek ve Türk Ceza Kanunu’na göre adam öldürme ve müessir fiiladını verdiğimiz yaralamaya sebep olmuşlarsa bu suçun cezasını çekmekzorundadırlar. Yine Medeni Kanun ve Borçlar Kanunları gereğince, bubedensel zararlara ve ölümlere ilişkin maddi ve manevi tazminat ödemekdurumundadırlar. Özellikle Borçlar Kanunu’nu 47. maddesi fizikivarlığın zarar görmesi durumunda tazminat sorumluluğunu düzenlemiştir.

Yapılan bir yayın ile belli kişiler hedef gösterilmişse yayıncı datedbirsizlik ve dikkatsizlikle adam öldürme veya yaralamadan yahut adamöldürmeye azmettirmekten yargılanır.



B.Mülkiyet Hakları
Ev, arazi gibi gayrımenkul ve televizyon,elbise, telefon ve araba gibi menkul malvarlığı haklarınız dışında sizegeçim, para ve malvarlığı sağlayan ticari işletmeniz ve mesleğiniz deHukuk’un koruması altındadır. İnternette yapılan yayınla bir firmanınmallarının ya da markasının boykotunu yapmak veya bir kuruluşu süreklikötüleyerek ona kredi verilmesine engel olmak mesleki ve ticari haklarayapılan saldırılardır.

Türk Ticaret Kanunu’nun 56. maddesinden itibaren haksız rekabetdüzenlenmiştir. Önceki bölümde bu konudaki açıklamalarımız daha genişbilgi isteyenleri yararlandıracaktır.

Yapılan yayın ile, bir kişinin mesleki ya da bilimsel kişilikhakkına ağır ve yersiz eleştiriler yöneltmek, gerçek dışı söylenti vesuçlamalarla toplum içindeki ekonomik ve manevi yerini sarsmak, onunticari varlığına zarar vermektir.

Ticari kuruluşlar, şirketler ve bankalar için de, gerçek dışıolması kaydıyla, batıyor, kara para aklıyor, ürettiği ürün dayanıksızgibi nitelemeler hukuka aykırıdır.

İnternette de bilgi ve haber verme hakkı kapsamında bir suçunişlendiğini, ahlaka yahut sağlığa aykırı bir üretim yapıldığını,küçüklerin çalıştırıldığını söylemek de istisnalardandır.

Mülkiyet haklarından biri de fikir, sanat, müzik ve edebiyateserlerine ilişkin yaratıcının, mali hakları ondan devralanın ve komşuhak sahibi denilen yapımcı, icracı ve yayıncıların haklarıdır. Bufikir, sanat, müzik ve edebiyat eserleri maddi ve mülkiyet hakkıkonusunda eser sahibinden izin alınmadan bu eserler kopyalanır,çoğaltılır, kamuya gösterilir, dinletilir, oynatılır, yayınlanır ve bugibi ticari amaçla kullanılır ve ya elde tutulursa, Fikir ve SanatEserleri Kanunu’na göre bu hakkınıza yapılan saldırının durdurulmasınıve uğradığınız maddi ve manevi zararın tazmin edilmesiniisteyebilirsiniz.



2.Manevi Haklar

Manevi haklar dediğimizde Anayasa’da manevi varlığını geliştirmeözgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, haberleşme özgürlüğü, özel yaşamıngizliliği akla gelmektedir.

Bu haklar başkalarının saldırılarına karşı olduğu gibi, kişilerinbizzat kendilerinden kaynaklanan vazgeçmelere karşı korunmuştur. MedeniKanun’un 23. maddesi, “kimse hürriyetinden vazgeçemeyeceği gibi, kanunaveya genel ahlaka karşı biçimde sınırlayamaz” demektedir.

Ancak uygulamada manevi haklara yayın araçlarıyla gelen saldırılarçoğunlukla, isim, resim, onur ve saygınlık ile özel hayatın gizliliğinekarşı yapılmaktadır. Bu sebeple incelememizi bu başlıklar altındayoğunlaştırıyorum.

A.İsim
İsim ya da ad, kişi haklarının konusuna girer. İsimkişinin toplumsal ilişkilerinden kaynaklanan bir değerdir. Sadecegerçek anlamdaki isim değil, kişiyi ve ailesini toplum içinde tanıtmayayarayan öz ad, göbek adı, lakap, takma isim, ünvan, ün, simgeler, arma,rozet gibi değerler de kişi haklarındandır.

Eğer bir kişinin ismini gerçek dışı bir yayında kullanırsak, onunkişilik haklarından manevi değerlerine zarar vermiş oluruz. Bunun gibibir yayından dolayı haberde adı geçen, işini kaybetmiş veya isminyanlış kullanılması sonucu bir ticari kuruluşun kredisi kesilmiş,müşterileri azalmış olabilir. Bu durumlarda ilgili maddi tazminatdavaları açabilir. A adlı şirketin naylon fatura ile yakalandığınısöyleyen haberde aceleden veya yanlışlıkla B adlı kuruluş suçlu gibitanıtılabilir.

İsim veya ilgili tanıtma işaretlerinin ticari amaçla internetyayınlarında izinsiz kullanımı da hukuka aykırıdır. İsimle ilgili bazımanevi haklar da Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda bulunmaktadır. Birfikir, sanat, edebiyat veya müzik eseri üretmeniz veya üretiminekatkıda bulunmanız halinde bu eser sizinle özdeşleşmiştir. Ancak, bazıkötüniyetli kişiler, bireysel ya da toplu eserlerde sizin adınızı yokederler ve kendileri yahut başkasına malederlerse haklarınıza tecavüzedilir. Yine yarattığınız eserin orjinalliğini bozup, değiştirirlersegene eserle ilgili manevi haklarınıza saldırmış olurlar. Sizin henüzyayınlanmamış bir eserinizi izinsiz yayınlarlarsa gene saldırıdabulunmuş olurlar. İşte Kanun, eserlerle ilgili olarak, isim ve diğermanevi haklara saldırılar için saldırının durdurulması, manevi tazminatve ceza davaları açılabileceğini düzenleyerek bunları korumuştur.

B.Resim

Resim, bir kimseyi başkaları için tanınır kılan her çeşitgörünümdür. Fotoğraf, tablo, karikatür, heykel, görüntü resim olarakkabul edilir. Fotoğraf ve filim kayıtları dışında, fırça, kalem yadafarklı malzemelerle yapılanlar ile bilgisayar çizimleri kişilik hakkınasaldırıya konu veya araç olur.[1]

Medeni ve Borçlar Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunlarıresim üzerindeki koruma sağlayan kuraları içermektedir. Kişinin izniolmayan durumlarda, resminin ya da resmini içeren görüntüsününçekilmesi, yapılması, basılması, çoğaltılması, dağıtılması vesergilenmesi de hukuka aykırıdır.

Yayından önce ilgiliden izin alınmasına rağmen de bazı durumlarsaldırı söz konusu olabilir. Eğer yayın esnasında; bir takımeklemelerle, yazılarla ya da bilgisayar teknikleri ile, o kişiye deli,suçlu, özürlü, hasta, horgörülen kişi nitelemeleri yapılırsa, yahutböyle tanınan bir kişi yerine sizin resminiz koyulursa manevi haklarçiğnenmiş olur.

Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda resimle ilgili özel düzenlemebulunmamakla beraber, resim kişilik haklarından biri olduğundan, bukapsamda saldırılara karşı korunur. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’ndaise resimle ilgili özel düzenlemeler vardır. Kanun’un 86. maddesinegöre; resim ve portreler sahibi veya mirasçılarının izni olmadan,sahibinin ölümünden on yıl geçmeden teşir ve kamuya sunulamazlar.Ülkenin siyasi ve sosyal hayatında yer alan kimselerin resimleri,katıldıkları resmi tören ve genel toplantılar, günlük olaylarla sınırlıolarak gazete, radyo ve film (televizyon vb.) haberleri için kişininizni alınmadan kullanılabilir. Bunlara internetteki yayınları da dahiledebiliriz.

Bu kurala göre, eğer tanınmış bir sanatçının ya da herhangi birkişinin resmini haber değil de reklam amacı ile kullanırsanız manevihakkın yanı sıra malvarlığı ile ilgili hakka da zarar vermiş olursunuz.Bir kişinin diğer kişilerden gizlediği duvarlarla çevrili evinde ya dayatak odasındaki özel hayatını yahut ticari bir sırrını da gizliceresim kullanarak açıklamak, maddi ve manevi haklara resim yolu ilezarar vermektir.

Ancak topluma malolmuş yada malolmamış kişilerin resmi, bir haberçerçevesinde kullanılıyorsa bu sefer kişi hakkı sona erip, haber vermeya da düşünceyi açıklama hakkı başlar. Ve yayın hukuka uygun olur.

Kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak amacıyla resim çekilebilir,videoya alınabilir, yayınlanabilir, basılıp, dağıtılabilir. Buradahukuka aykırılık yoktur.

Yine aynı amaçla yayıncılar; sokakta kavga edenlerin, çevreyikirletenlerin, bir suç işleyenlerin, işyerlerine gösteri esnasındazarar verenlerin, trafik kurallarını çiğneyenlerin, haksız kazanç eldeedenlerin resmi yada görüntüsünü yayınlayabilir. Ama bu işi yapanyerine hiç ilgisiz birinin resmini yayınlarsanız, hukuka aykırı olur.

Kişilerin katıldıkları törenler ve toplantılar hakkında, özel vesınırlanmış olmamak kaydıyla, resim ve görüntü haber amacıylayayınlanabilir. Yahut belirli bir manzara, bina, meydan yada ev resmiçekilirken, görüntüsü alınırken genel görünüm içinde ve ikinci plandakalmak kaydı ile bazı kişilerin resmi yayınlanabilir. Bu halde özel birsaldırı amacı yoksa yayın hukuka uygundur.

C.Onur ve Saygınlık
İnternet gazeteciliği şeklinde sesli yada görüntülü olarak; gerçekdışı heberlerle, asılsız suçlama veiftiralarla, sövme veya belli bir olayı esas alıp hakaret yoluyla,aşağılayıcı fotomontajla ve karikatürle , küçük düşürücü eleştiri veyorumlarla, ekrandaki el, kol hareketleri ve mimiklerle onur vesaygınlığa saldırılabilir.

Yapılan yayının küçük düşürücü, aşağılayıcı ya da hakaretamiz olupolmadığı, kişilerin toplumsal statüleri, niyetleri, zaman, o ankigelenekler gibi kriterler esas alınarak belirlenir.

Gerek tek tek insanlar, gerekse bunların bir araya gelerekoluşturdukları tüzel kişiler olan şirketler, dernekler ve partiler deonur ve saygınlığa sahiptirler. Bu onur ve saygınlığa karşı yapılacakkötüleme ve aşağılamalar gerçek yada tüzel kişinin manevi dünyasındazararlara yol açar. Kişi ya da kuruluşun bir örümcek ağı gibi yıllarcauğraşarak oluşturduğu manevi kişiliği birden sarsılır. Saçı dökülür,kalp krizi geçirir, ülser olur, sokağa çıkamaz, dostları terkeder, işhayatı bozulur, müşteriler gelmez, ürün kimse tarafından satın alınmaz,derneğe kimse uğramaz, oy verilmez . Neticede bir insansa kendini kötühisseder, kuruluşsa sonu gelir. İşte internette yapılan içeriklerin buzararı doğurması sonucu, yayıncılar kişi ve kuruluşların zararlarınıtazmin etmek ve bu bir hakaret yada sövme suçu ise cezasını çekmekdurumunda olurlar.

D.Özel Hayatın Gizliliği
Yayıncılıkla ile kişilerin hakları karşı karşıya geldiğinde en çok sorun çıkan alan özel hayat ve sır dünyasıdır.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 12. maddesinde, kişileringizli alanlarına saygı gösterilmesi düzenlenmiştir. Anayasa’mız da 20.maddesinde “herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesiniisteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğinedokunulamaz ” denmektedir. Özel hayatın gerçekleşme alanı olan konutdokunulmazlığı da önemli bir yasak alandır. Bunun yanı sırahaberleşmenin gizliliği özel hayatı koruyan bir sigortadır. Fikir veSanat Eserleri Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu, Türk Ceza Kanunugibi hukuk kuralları ile özel hayatın gizliliği koruma altınaalınmıştır.

Kişinin özel yaşamı , “kamuya açık alan” ve “sır alanı” olarak ikiye ayrılabilir.

Kamuya açık alanda kişi özel hayatını yaşarken bunu gizlemegereğini duymamaktadır. Fakat bu alan yayıncıların rahatlıkla müdahaleedebileceği bir alan değildir. Bu alana çok sınırlı olarak müdahaleedilebilir. Bu alan ile ilgili olarak; kişinin alışverişe çıkmasını,çocuğu ile maça gitmesini, sinemaya gitmesini, lokantada yemekyemesini, dostlarıyla bir çay bahçesinde veya gece barda bir şeyleriçmesini, oturduğu sitede denize veya havuza girmesini örnekverebiliriz. Bu alandaki faaliyetler ve davranışlar sürekli olarakizlenemez. İzlendiği zaman ilgili kişi rahatsız ediliyorsa yahut iznialınmadan kaydediliyorsa, fotoğrafları çekiliyorsa hukuka aykırı olur.

Ancak bu kuralın istisnaları vardır. Yayıncılık açısından buistisna, kişinin davranışlarının haber değeri taşıması veya iznininbulunması halinde mümkündür. Eğer kişi gazetecileri davet ediyorsa,fotoğrafı çekilirken el sallayıp, gülümsüyorsa izin verilmesi halivardır. Ancak burada verilen izin kadar çekim yapılması ya da görüntüalınması söz konusudur. Bir kere izin verdi diye bu kişiyi sürekliizlemek onun özel hayatını yaşamasına engel olur ve hukuka aykırıdüşer.

Özel yaşama internet gazeteciliğinin müdahale edebileceği birdiğer alan da, yayına konu olan kişinin hukuka aykırı davranışlardabulunmasıdır. Medya mensupları bu tür olaylarla karşılaştıklarındahaber ve eleştiri amacıyla bunları yayınlayabilirler.

Kişinin sır alanı ise, diğer kişilerin bilgileri dışında tutulanalandır. Aile hayatı, özel dostluklar, ikili ilişkiler, duygusal vecinsel yaşantı bu alana girer. Aile, duygusal ve cinsel alan ve bualanda yer alan malzemelerin gizliliğine her türlü müdahale hukukaaykırıdır. Aile, cinsellik ya da duygusal ilişki taraflarından birinin“bana şunu yaptı, böyle davrandı” şeklindeki şikayeti hariç.

Kişi bu alanda yaşanan olayları yazılmamak kaydıyla basınmensuplarına anlatabilir. Veya bir kaç dostla bu alanı beraberyaşayabilir. Bu kişilerin de kendilerine anlatılan yahut şahitoldukları olayları üçüncü kişilere aktarmaları yasaklanmıştır. Yinebasın ve yayın organları çalışanları bir başka olayı araştırırkentesadüfen özel hayat ile ilgili bilgilere ulaşabilirler. Ya dakimliklerini gizleyerek bu bilgileri ele geçirebilirler. Hangi yollaolursa olsun elde edilmiş bulunan bu bilgilerin hukuka aykırı birolayın duyurulması amaçları dışında toplanması, çekilmesi veyayınlanması yasaktır.

Kişi haklarından özel yaşama giren bir başka bölüm de konuşmaları,yazıları, mektupları ve anılarıdır. Yargı kararlarına göre, mektup, anıve sırlar mutlak nitelik taşıyan subjektif haklardır. Bunların, yazanınizni olmadan yayınlanması kişilik haklarına saldırı oluşturur.[2]

Medeni Kanunda bu tip kişilik hakları ile ilgili olarak açık birdüzenleme bulunmamakla beraber, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 85.maddede gerekli kural bulunmaktadır. Buna göre, eser niteliğindebulunmasa bile mektuplar, anılar ya da bunlara benzer yazılaryazanların veya mirasçılarının izni olmadıkça veya ölümünden itibarenon yıl geçmedikçe yayınlanamaz. Mektuplar hakkında yayınlanabilmeleriiçin ayrıca mektubu gönderen kişinin, ölmüşse yakınlarının iznigerekir. Bunun da koruma süresi on yıldır. Yayıncıların bu kurallarauymaması halinde ilgililer tazminat davası açabilirler. Ek olarak,ilgililerin şikayeti üzerine savcılıkça açılabilecek davada CezaKanunu’nun 197 ve 199. maddelerine göre yargılanır. Fakat cezası küçükbir miktar para olduğundan bu yargılama caydırıcı değildir.

İNTERNET KULLANIMI VE YAYINCILIĞININ YASALARIMIZDAKİ DURUMU

Türk yasalarını ve bunlarla ilgili kuralları internet kavramıdoğrultusunda hukuk ve ceza açısından taradığımızda, özellikle CezaHukuku açısında ikili bir ayırımı biz de farkediyoruz.

İlk ayırımda interneti de kapsar şekilde özel suçlar ilgimiziçekmektedir. Bu suçlar bilişim veya bilgisayarla ilgili kurallar veteknolojik gelişmeler sonucu ortaya çıkmış ve Türk Ceza Kanunu ileFikir ve sanat Eserleri Kanununa dahil edilmişlerdir. Bunlara “BilişimSuçları” da denilmektedir.

İkinci ayırım diğer iletişim yolları veya yayıncılık araçları dadüşünülerek hazırlanmış hükümlerdir. Bunlarda suç veya hukuka aykırıhareket tanımlanmış ve hangi araçlarla bunun işlenebildiği yazılırken“her türlü kitle iletişim araçları ile, her nevi yayın ile, her türlüaçıklama” gibi ifadeler kullanılmıştır. Bu tür suç ve hukuka aykırıfiillere “İnternet Yoluyla İşlenen Suçlar ve Hukuka Aykırılıklar”diyebiliriz.

Çalışmamız bu ikili ayrımdan çeşitli örnekler vererek yayıncılık ve genel internet kullanımının yasal durumunu belirleyecektir.



A.BİLİŞİM SUÇLARI

Burada Türk Ceza Kanunu ve Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu inceleme alanımızı oluşturmaktadır.

1.Türk Ceza Kanunu’ndaki Bilişim Suçları

Ceza Kanununda 1991 yılındaki değişikle bilgisayar kullanarakişlenecek özel suçlar yani “Bilişim Suçları” yaratılmıştır. Kanunda busuçlar anlatılırken “bilgileri otomatik işleme tutulmuş bir sistemde”ibaresi kullanılarak suçların işleneceği araç olarak “sistem”belirtilmiştir. Yani bilgisayar, veri depolama, işleme, kullanma venakletme şeklinde tüm bilişim cihazlarını bu kapsama alabiliriz.[1] Budoğrultuda İnternet kullanarak serverlar içindeki veya kişiselkullanıcılara yönelik herhangi bir bilgisayarın içinde bulunanbilgilere, verilere ve veri tabanlarına, programlara, görüntü, resim,fotoğraflara veya yazı şeklindeki her türlü oluşuma yönelik aşağıdasayacağımız hareketler bilişim suçu kapsamına girer.

Ceza Kanunu’nun 525 a maddesinde internet yolu da dahil olarak, bilgive verileri veya programları hukuka aykırı olarak ele geçirenlere veyabilgi ve verileri başkasına zarar vermek için kullanan, nakleden veyaçoğaltan kişilere bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verildiğigörülmektedir. Kanunun 525 b maddesine göre, bilgisayarlara veyaprogramlara zarar veren, bozan, tahrip eden veya silenlere iki yıldanaltı yıla kadar hapis, 525 c ye göre de, delil olarak kullanmak üzerebir bilgiyi bilgisayarda değiştirenlere altı aydan iki yıla kadar hapisve altı aydan üç yıla kadar meslekten men cezası verildiğidüzenlenmiştir. Bu kısa özetten sonra İnternet kullanımı ile busuçların nasıl işlenebileceğini görelim.

T.C.K. 525 a maddesi; “bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutmuş birsistemden, programları, verileri veya diğer herhangi bir unsuru hukukaaykırı olarak ele geçiren” diyerek sistemdeki veri, program ve diğerunsurların hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinin suç olduğunubelirtmiştir. Ele geçirmeyi “öğrenme” olarak alırsak, bunu sır aleyhineişlenen suç olarak da görebiliriz. Bu şekilde gören meslekdaşlarımakatılmıyorum[2]. Kanunu yorumladığımda –ki ceza kanunlarında dar yorumbana göre de sağlıklıdır- ele geçirmeden bunu elinde bulundurma veyabir başkasına aktarma olarak anlıyorum. Bu eylem ise kullanmayıçağrıştırmaktadır. Bana göre sadece bakmak ve öğrenmek bu maddeye göresuç değildir. Keşke olsaydı veya ilk fırsatta eklensin. Aksi haldeherkesin sırları haksız olarak ele geçirilmiş olur. Bu durumdaAnayasa'nın 20. maddesi ile güvence altına alınan "özel hayatıngizliliği" ilkesi de bertaraf edilmiş olur.[3]

Yine sisteme giren ancak hiçbir veri, program veya bilgiye ulaşmadançıkanın veya yanlışlıkla yani kastı olmaksızın bu eylemi yapanın eylemisuç değildir.[4]

Sistemdeki adı geçen unsurlar, sahibinin hukuk tarafından korunankişisel alanı içerisinde yer alır. Kişi, açıkça izin vermedikçe üçüncüşahısların bu unsurları kullanması, kopyalaması, alması veya aktarmasıhukuken mümkün değildir.

Özel hayata konutlar ve kişinin haberleşme araçları da dahildir. Budurumda, bilgisayar ile işlenen suçların diğer bir hukuksal yönü de busuçlarla bir anlamda konutlara giriliyor ve haberleşme alanlarınamüdahale ediliyor olmasıdır.

T.C.K. madde 525 a’da ikinci fıkrada ise “bilgileri otomatik işlemetabi tutmuş bir sistemde yer alan bir programı, verileri veya diğerherhangi bir unsuru başkasına zarar vermek üzere kullanan, nakledenveya çoğaltan kimseye” dendiğinden yukarıdaki yorumuma paralel olarak,ele geçirmenin ardından bunların başkasına zarar vermek üzerekullanılması, nakli ve çoğaltılması yasaklanmaktadır. İster busayılanların biri, veya birkaçı yapılsın ortada tek bir suç vardır.

Bu suç Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 72. maddesindeki çoğaltmayoluyla eser hakkına tecavüz ve Türk Ticaret Kanunu 64. maddedekihaksız rekabet suçları ile yarışmaktadır. Yani bir fiille birden fazlaKanun’a göre cezalandırma olayı doğmaktadır. Yargıtay bir kararı ile,çoğaltma olayında TTK’nun haksız rekabet hükümleri değil FSEK dekihükümlerin uygulanacağını söylemekle beraber, henüz, FSEK ile TCKarasında bir tercih yapmamıştır. Ancak kanunlar ihtilafına göre sonçıkan olan FSEK uygulanır.[5] Maddenin 2. fıkrasında yer alan başkasınazarar vermek tabiri her ne kadar açık değilse de, buradan maddi vemanevi zararın, zarar kavramı içerisinde düşünülmüş olduğu yorumunuyapmak yanlış olmayacaktır.Zira bilgisayar sisteminde yer alan kişiselbilgiler, sırlar, özel dökümanlar, kişinin toplum içerisindeki manevikişiliğine zarar verecek nitelikte olabilir. [6] Fakat eğer bu bilgiveri veya programlardan yararlanan kişi bunları öğrenip, sonrada birbaşkasına zarar vermeden sadece kendisine fayda sağlayarak kullanıyorsazarar unsuru olmadığından bu eylem de bu maddenin kapsamı dışındadır.Kanımca bu konuda ihmal edilmiştir fakat bu eylem 525 b nin ikincifıkrasında suç olarak sayılmıştır.

T.C.K. 525 b maddesinde internet ortamında sıkça rastladığımız fakatbaşka yollarda kullanarak, bilgisayarların hardwere’ine ve softwere’ineve bilgilere zarar veren hackerlere yönelik cezalar öngörülmüştür. Bunagöre, “başkasına zarar vermek veya kendisine yarar sağlamak amacıylabilgileri otomatik işleme tabi tutmuş bir sistemi veya verileri veyadiğer herhangi bir unsuru kısmen veya tamamen tahrip eden veyadeğiştiren veya silen veya sistemin işlemesine engel olan veya yanlışbiçimde işlemesini sağlayan kimseye” ifadesi kullanıldığındanbilgisayarın diskine, programına veya bilgisine zarar veren,değiştiren, silen veya sistemin hiç veya farklı işlemesine nedenolanlar cezalandırılmaktadır. Ortada yarar ve zarar olmaksızın bufiiller yapılıyorsa o halde suç da yoktur. Yine yanlışlıkla veya kusursonucu bu fiiller yapılmışsa yine suç olmaz.

Fıkrada seçimlik hareketli bir suç düzenlenmiştir. Bu suçun maddiunsurları, sistemin kendisini veya sisteme yerleştirilmiş verileri veyadiğer bir unsuru tamamen tahrip etmek, değiştirmek...... yanlış biçimdeişlemesini sağlamaktır. Sistemde yer alan verilere bir takım eklemeleryaparak ya da bazı verileri çıkartarak, programlandığı şekli ileveriler ve sonuçlar alınmasına engel olmak, maddede yer alan sisteminişlemesine engel olmak anlamında yorumlanabilir. Ancak buradabilgisayar virüsleri ile ilgili herhangi bir açıklık bulunmamaktadır.Fakat maddeyi hukuken ve teknik olarak doğru bir şekilde yorumlayacakolursak, virüs adı verilen programların da sistemin işlemesine engelolucu nitelikte kabul edildiklerine göre madde kapsamı içerisindedüşünülmesi yanlış olmaz. [7]

Sistemin tahribine ve bozulmasına yol açan ilk anda aklımıza geleneylem şekilleri ise şunlardır ve teknolojinin gelişmesi ileçeşitlenmektedirler.

Bug-Ware: Yanlış mantık akışı ve program parçalarının uygun olmayan birşekilde bir araya getirilmesi nedeniyle istemeyerekte olsa donanımlarave verilere zarar verebilirler.
Software Bombs : Bir virüs çeşididir. Sisteme girerek verilere çarpıp yok ederler.
Time Bombs : Belirlenen zamanda patlayan ve sistemi tamamen veya kısmen bozan programlardır.
Rabbits : Bilgisayar virüsüne benzerler ve çoğalarak sistemi, verileri bozarlar. [8]

T.C.K. 525 b maddesinin ikinci fıkrası ise, bilgileri otomatik işlemetabi tutmuş bir sistemi, yani bilgisayar ve benzerlerini internet veyaintranet veya ağ komşuları gibi bir sistemde kullanarak hukuka aykırıolarak kendisi veya başkası lehine yarar sağlayan kimselericezalandırmaktadır. İşte 525 a daki eksikliklerden biri buradatamamlanmaktadır. Yani başkasına ait bir veriyi, programı veya bilgiyiele geçiren kişinin bundan kendine yarar sağlaması suç olmaktadır.Maddenin ikinci fıkrası için yasadaki gerekçe ise şöyledir. “ Sistemikullanarak kendisi veya başkası lehine hukuka aykırı yarar sağlanmasınıyani sistem vasıtası ile dolandırıcılığı cezalandırmaktadır” . Bu suçlabaşkasının zararına haksız menfaat sağlayan, hilelerle malvarlığınadahil hakların ihlal edilmesi ve çağdaş teknolojinin insana sunduğuaraçların mala karşı suçların işlemesinde kullanılmasının önlenmesiamaçlanmaktadır. Bu suçla mülkiyet hakkı korunurken; internet veyabilgisayar sistemleri kullanılarak hırsızlık, inancı kötüye kullanmadolandırıcılık cezalandırılmaktadır.[9]

Bu konumda karşımıza bilgisayar dolandırıcılığı tabiri çıkmaktadır.Sisteme yanlış veya eksik bilgiler verilmek sureti ile faile yararsağlayacak şekilde veriler elde edilmek üzere girişilen eylemlerebilgisayar dolandırıcılığı denilmektedir.Ancak bilgisayarlar insanlargibi irade sahibi oluşumlar olmadıklarından, iradesi etkilenip, hile,yalan ve desise ile yanıltılamayacaklarından bu eylemler de klasikdolandırıcılık cürümünün unsurlarını oluşturmazlar. [10] Bu nedenle budüzenlemeye gidilmiştir. Bu suça örnek olarak, ücretle yararlanılansite ve servis hizmetlerinden şifreleri kırarak ücretsiz yararlanmak,resmi kurum veya banka bilgisayarlarına girerek vergi silmek, parayaratmak ve transfer etmeyi verebiliriz.

Bu suç teşebbüse elverişlidir ve eylem bitmemişse bile ilgilicezalandırılır. Bu suç için özel yararlanma kastı aranır. Yanlışlıkistisnadır.[11]

T.C.K. 525 c maddesinde “hukuk alanında delil olarak kullanılmakmaksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak için bilgileri otomatik olarakişleme tabi tutan bir sisteme,verileri veya diğer unsurları yerleştirenveya var olan verileri,diğer unsurları tahrif eden kimse” ve “tahrifedilmiş olanları bilerek kullananlara” ifadesiyle hukuk alanında delilolarak kullanılmak maksadıyla sahte bir belgeyi oluşturmak içinbilgileri otomatik olarak işleme tabi tutan bir sisteme verileri veyadiğer unsurları yerleştirme, bilgisayar sistemindeki bilgileredayanarak oluşturulacak belgelerin güvenirliğini bozma yaptırımabağlanmaktadır. Maddenin gerekçesinde "suçun maddi unsuru, gerçeğeuygun olmayan bilgi veya diğer unsurları sisteme yerleştirmektir. Veyavarolan verileri veya diğer unsurları tahrif etmek veya tahrif edilmişunsurları bilerek kullanmaktır." denmektedir. Burada hem sahte belgeoluşturma ve hem de bunu kullanma ayrı suçlar olarak sayılmıştır.Yargıtay Üniversite giriş sınavında sistemi değiştirenlere bu suçuncezasını vermiştir. Fail devlet hesabına çalışan bir memursa cezaarttırılır.[12]

T.C.K. 525 d maddesinde 525 a ve b maddelerinde sayılan suçlarıişleyenlere ek cezalar getirmektedir. Bu suçları işleyen kişilereilgili maddelerdeki hapis ve para cezalarına ek olarak içinde bulunduğumesleği yapması, bu alanda ticaretini yapması ve ilgili kamuhizmetinden altı aydan üç yıla kadar yasaklaması cezası verilir.

Suçun işlenmesinde kullanılan veya bu maksada tahsis edilmiş bulunanveya suçtan meydana gelen şeylerin müsaderesi hükmü tasarıda yeralmıştı. Ancak Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki müsadere şartlarıihtiyacı daha iyi karşılayacağı gerekçesi ile tasarıdaki müsadere hükmüçıkarılmıştır. [13] Yani bu suçun işlenme araçları da T.C.K. madde 36ya göre Devletçe alınır.

Bu suçların bir kısmında hukuka aykırı şekilde şartıyla eylemtanımlanmaktadır. O halde bu maddelerde sayılan eylemler, hukuka uygunise yani bir hakkın icrası için veya kendisi veya başkasını bir suçtanveya zarardan korumak ve meşru müdafaa için yapılıyorsa veya özel hukukanlamında tarafların rızası varsa veya bir sözleşmeye dayanılıyorsaortada suç yoktur.

Bu suçlar şikayete bağlı suçlar değildir. Savcılar bu suçun işlendiğiniöğrendiğinde görevleri gereği bu işi araştırıp, sorumlular için davaaçarlar. Ama siz öğrenmişseniz veya zarar görmüşseniz savcılarabaşvurabilirsiniz. Bu suçlar CMUK 421 ve 825 sayılı Kanunun 29.maddeleri kapsamına girmediğinden Asliye Ceza Mahkemelerindegörülür.[14]



2.Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunundaki Bilişim Suçları Ve Düzenlemeleri

Bu Kanunda bilgisayar suçları ve hukuka aykırı hareketler özel olarakdüzenlendiği gibi internet aracılığı ile telif haklarına aykırı işlerkapsanmıştır. Kanuna göre, eserleri izinsiz olarak kullanan, çoğaltan,işleyen, bilgisayar programlarını koruyan aygıtları geçersiz kılanteknik araçları bulunduran, dağıtan ve bu tip eser ve programları çıkarsağlamak için yayınlayanlar yayın durdurma, maddi ve manevitazminatların yanı sıra 71, 72, 73 ve 80. maddelere göre, üç aydan biryıl kadar hapis ve üçyüz milyondan altıyüz milyon liraya kadar paracezası ile cezalandırılırlar.

Bu kanunda sorumluluk özel olarak düzenlenmiştir. Buna göre suçunişlenmesine mani olamayan işletme sahibi veya müdürü ve her ne suretteolursa olsun işletmeyi fiilen idare eden kimse de cezalandırılır. Buhukuka aykırı fiillerden dolayı masraf ve para cezasından tüzel kişi desorumludur. Kanun’un internet üzerindeki çeşitli durumlara uygulanışıaşağıda Fikri Haklar bölümünde ayrıntılarıyla görülecektir.



B.TÜRK CEZA KANUNU VE DİĞER BAZI ÖZEL KANUNLARDAKİ İNTERNET YOLUYLA İŞLENEN SUÇLAR VE HUKUKA AYKIRILIKLAR

1.Türk Ceza Kanunu

Türk Ceza Kanunu, 125 ve 127. maddelerinde; bölücülük, savaş açmave vatan hainliği amacıyla interneti de kapsar şekilde yayın yapmayısuç saymıştır. Bu yönde yayın yapanlara üç yıldan başlayan hapis ve enağır suç için ölüm cezası verilir.

Milli bayrak ve diğer sembollere saldırı amacıyla yayın yapanlar145. madde gereği bir yıldan başlamak üzere hapsedilir.

Ülke güvenliğini tehlikeye düşürecek olan ve halkı askerliktensoğutma amacı güden yayınları yapanlar ise, 155. maddede para cezası veiki aydan iki yıla kadar hapis cezasına çarptırılır. Televizyonalanında Mehmet Ali Birand son anda yırtmışsa da, HBB Televizyonu’ndayayın yapan iki kişinin bu suç nedeniyle yıldırım çarpmışa döndüğünüMedya ile ilgilenenler hatırlamaktadır.

Bunların yanı sıra; 153. madde ile askerleri kanunlara aykırıdavranmaya teşvik edenler bir seneden beş seneye kadar hapsedilir.

T.C.K.’nun 158. maddesinde, Cumhurbaşkanına hakaret eden, 159.maddesinde ise, Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi, Hükümetin manevikişiliğini , askeri ve emniyet güçlerini, Yargı’nın manevi şahsiyetinihakarete uğratan yayınlar için, yayıncıların on beş günden altı seneyekadar çeşitli sürelerde hapisle cezalandırılacağı belirtilmiştir.

Savaş sırasında halkın moralini bozan abartılı ve gerçek dışıyayın yapanlar 161. maddeye göre, beş seneden başlayan hapislecezalandırılır.

Dinen kutsal şeyleri kınayan ve hakaret eden yayıncılar 175. madde sonucu altı ay iki yıl arası hapisle karşılaşır.

“Şunu yada bunu vermezsen yayınlarım”, şeklinde tehdit edenler192. madde gereğince bir yıldan dört yıla kadar hapis ve para cezasınauğrar.

Siyasi partiler, Kızılay veya Birleşmiş Milletler Dünya SağlıkKurulunun işaretlerini izinsiz basımda veya yayında kullananlar 253.madde gereğince üç aydan başlayan hapis ve para cezaları ilecezalandırılır.

T.C.K.’nun 266. maddesine göre, resmi heyetlere, görevlilere vehakime söven veya hakaret edenler, iki aydan başlayan hapis ve paracezalarına maruz kalırlar.

Bir suçun işlenmesini tahrik edenler yani “yağmalayın, saldırın,izinsiz gösteri yapın” şeklinde yayın yapanlar, 311 ve 312. maddelerigereğince üç aydan başlamak üzere hapis ve para cezası ilecezalandırılır.

Ticarette hile ve pazar ya da borsalarda fiyatların artışınayayınla sebep olanlar 358. maddeye göre, üç aydan üç seneye kadar hapisve para cezasına çarptırılır. İnternette özellikle hisse senetleri ileilgili chatlarda bu suçun işlendiğini sık sık görüyorum.

Bu arada bir parantez açıp, internetteki ***** yayınlaradeğinelim. Eğer bu yayınlar radyo ve televizyonla yapılsa idi ilgiliyayıncı kuruluşlar RTÜK tarafından kapatılırdı. Basılı şekilde gazeteve dergi ile yapılsa idi bunlar toplatılır ve yüksek para cezalarıalırdı. İnternette yapıldığında ise bunun cezası TCK. 426 ya göre beşon milyon bir para cezasıdır. Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kanunuise mevkute ve diğer basılmış eserler hakkında olduğundan internettekieylemleri kapsamaz.

Kanun’un 480. maddesine göre, topluca chat yaparak, ikiden fazlakişinin göreceği şekilde email yollayarak veya sitenizde açık açıkbirilerinin namus ve haysiyetine dokunarak “şunu yaptı, bunu yaptı”derseniz altı aydan üç yıla kadar hapis ve 482. maddeye göre birilerinesöverseniz üç aydan bir yıla kadar hapis cezası alırsınız. İnsanlarınözel hayatına ilişkin saldırı ve dedikodu yapmak da yine bu maddeleregöre cezalandırılır.

Yukarıda saydığım bu maddelere baktığımızda suçun işlenme şeklisayılırken; “her türlü kitle haberleşme aracı, neşir ve diğer vasıtalarkullanılarak, herhangi bir surette, herhangi bir vasıta ile, havadisyayan, nakleden, her ne suretle açıklayan, yayın yapan” ifadelerikullanılmaktadır. Bu sebeple bana göre internet kullanırken bu suçlarkolayca işlenebilir.

Türk Ceza kanununda bu saydıklarımın dışında birçok eylem daha varve internet yolu ile bu suçlar işlenebilir. Ancak bunlar küçük paracezaları ile cezalandırıldığından çalışmaya dahil etmedim.



2.Askeri Ceza Kanunu

Askeri Ceza Kanunu’na göre; halkı askerlikten soğutan neşriyatta vetelkinde bulunmak, vatana ya da savaşta ihaneti teşvik etmek, amirlereya da emirlere itaatsizliğe yönlendirmek ayrıca hapis cezasınıgerektiren suçlardır.



3.Sıkıyönetim Kanunu

1402 sayılı Kanun gereği, sıkıyönetim komutanları gerekligördüğünde her türlü araçlarla yapılan yayım ve haberleşmeye sansürkoymak, sınırlamak, durdurmak ve bunlardan yararlanmak yetkisinesahiptirler. Bu yetkilere haberleşmeyi ve yayınları kontrol etmek,toplatmak ve imha etmeyi de ekleyebiliriz. Ayrıca sıkıyönetimbölgesinde telaş ve heyecan doğuracak şekilde asılsız, abartılmış haberyapan ve nakledenler iki yıla kadar hapis ve bir miktar para cezasınamaruz kalırlar.



4.Olağanüstü Hal Kanunu

Bu Kanun ise, olağanüstü hal ilan edilmiş bölgede genel güvenlik,asayiş ve kamu düzenini korumak, şiddet olaylarının yaygınlaşmasınıönlemek amacıyla sözlü ve görüntülü her türlü yayını denetlemek,sınırlamak ve yasaklamak yetkisini, il ve bölge valilerine vermiştir.Kanun, gerçeğe veya kişilik haklarına aykırı haber yayan venakledenlere otuz milyondan yüz milyon liraya kadar para cezasıverileceğini belirtmiştir. Ayrıca, özel amaçla kamunun telaş veheyecanını doğuracak mahiyette asılsız ve abartılı yayın yapanlar paracezasının yanı sıra altı aydan iki yıla kadar hapisle cezalandırılır.



5.Terörle Mücadele Kanunu

Terörle Mücadele Kanunu ise daha ağır cezalar içermektedir. Suçlailgili bilgileri haber olarak verip; terörle mücadele görevlilerinin yada muhbirlerin hüviyetlerini açıklamak ya da yayınlamak suretiyle hedefgösterenler, örgütlerin bildiri ve açıklamalarını yayınlayanlar paracezasına çarptırılırlar. Hangi yöntemle olursa olsun terör örgütüyleilgili veya devletin bölünmezliği aleyhine yazılı veya sözlü propagandayapanlar iki yıldan beş yıla kadar hapsedilirler.



6.Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görevleri ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun

Bu Kanun’da ise, suç işlemiş on beş yaşından küçüklerinyargılanmaları ile ilgili yayın yasağı bulunmaktadır. Bu yasağa ilkuymamada küçük bir para cezası, tekrarında ise üç aydan altı aya kadarhapis cezası verilir.



7.Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu

Kanun’un 9. maddesi gereğince, mal bildirimlerindeki bilgiler vekayıtlar esas alınarak içeriği hakkında açıklama ve yayındabulunulamaz. Aksi takdirde üç aydan bir yıla kadar hapis cezası sözkonusudur.

Ayrıca, rüşvet, yolsuzluk ihbarlarında dava açılıncaya kadar bilgivermek ve yayın yapmak yasaktır. Yaparsanız ne olur? Hiç. Çünkü, Kanunyapılırken aksi davranışa ceza düzenlenmesi unutulmuştur herhalde.



8.Adli Sicil Kanunu

Kanun’a göre; adli sicilde tutulan bilgiler gizlidir. Bu bilgilergörevlilerce ve talep üzerine verilen kişiler ve kurumlarcaaçıklanamaz. Bu bilgileri açıklayanlara altı aydan bir yıla kadar hapisve beş yüz bin liradan on milyon liraya kadar para cezası verilir.



9.Bankalar Kanunu

Bankalar Kanunu’na göre, bir bankanın itibarını kırabilecek ya daşöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir konuya kasten sebepolan veya bu yolda asılsız haberler yayanlara hapis ve para cezasıverilir.



10.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun

İnternette reklam alan ve verenler veya reklam sayılacakbeyanlarda bulunanlar açısından dikkat edilmesi gereken bir kanundur.Kanun’un 16. maddesi gereğince ticari reklam ve ilanların yasalara,genel ahlaka uygun, dürüst ve doğru olmaları esastır. Tüketiciyialdatıcı, yanıltıcı, suistimal edici, güvenliğini ve sağlığını bozan,şiddet ve suçu özendirici reklamlar yasaktır. Bu Kanun’a göre, hukukaaykırı reklam için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Reklam Kurulu,ortaklaşa reklamı durdurmak, düzeltmek yetkisine sahip olduğu gibiayrıca yayın kuruluşuna ellidört milyara kadar para cezası verir.Reklamlarla ilgili olarak ayrıca haksız rekabet yapılması halindeBorçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanun’larına göre, reklamındurdurulması, maddi ve manevi tazminat davalarının yanı sıra yayıcılarbir aydan bir yıla kadar hapis cezası ile karşılaşırlar .

Bu Kanundaki 7. Maddedeki Kampanyalı satışlarda verilen tarihtekiteslime edilmeme hali ve para cezalarına e-ticaretle ilgisi olanlarındikkat etmesi gerekiyor.



11.Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkındaki Kanun

Bu kanunda seçim propagandaları hakkında yazılı basın, radyo vetelevizyon açıkça düzenlendiği halde henüz internet ile ilgili özeldüzenlemeler yapılmamıştır. Ancak 151. maddesinde internetide kapsarbiçimde seçim yasakları başladıktan sonra söz yazı ve sair surettepropaganda yapanlara üç aydan altı aya kadar hapis cezası verileceğidüzenlenmiştir.

Ayrıca seçim günü saat 18’e kadar her türlü yayın organları tarafındanseçim ve seçim sonuçları ile ilgili haber, tahmin ve yorum yapılmasıyasaktır.



12.Kişisel Verilerin Korunması

Ülkemizde kişisel verilerin ele geçirilmesi yoluyla özel hayatıngizliliği ihlal edilirse yani bunlar açıklanırsa, Medeni Kanun 24 veBorçlar Kanunu 49. maddeler hükümleri ile bu ihlali durdurmak vetazminat elde etmek olanağı vardır. Ancak ihlal fiili gerçekleşmedenyani bunlar açıklanmadan verilerin korunması için veya bunlara ilişkinhapis cezası için özel bir düzenleme mevcut değildir. Bu nedenle,kanımızca verilerin korunmasına yönelik, cezai yaptırımlar da içerenbir yasal düzenleme yapılması yerinde olacaktır.[15]

Bu yasal düzenleme yapılıncaya kadar Haberleşme hürriyeti ile ilgili195 ve 200. maddeler arasında mektup, kapalı zarf, telgraf, telefonhaberleşmesi ile ilgili hükümler kullanılabilir.

Ancak Sağlıktan, haberleşmeye ve ticari hayatın değişik yönlerineilişkin kişisel verilerin özel ve kamu kurumları tarafından elektronikortamlarda tutulabilmesi, ülkeleri hem bu verilerin toplanma şekli veyapısı ile ilgili kurallar koymaya hem de bu kuralların ihlali sonucuuygulanacak cezai yaptırımları açıkça düzenlemeye zorlamaktadır. AdaletBakanlığı bu çerçevede "Kişisel Verilerin Korunması Kanun TasarısıTaslağı" üzerinde çalışmaktadır. Ancak, bu özel kanun tasarısındagenellikle idari nitelikte cezalara yer verme eğilimi benimsenmiş;cezai anlamda yaptırımlar Ceza Kanunu Tasarısının 193. maddesindenbaşlamak üzere 196. maddelerine kadar yerleştirilmiştir.

Ceza Kanunu Tasarısı "Kişisel Verilerin Toplanması" başlığı altında,kişisel verilerin ; rıza olmaksızın veya kanunların öngördüğü şekillereuyulmadan bilişim sistemlerine sokulmasını ve bunları işlemeyi suçsaymış ve altı ay ile üç yıl arası hapis cezası önermiştir. Buişlemlerin hileli yollarla yapılması halinde ceza üçte bir oranındaartırılmaktadır.

Kanun Tasarısı, sanırız kamusal veriler açısından verilerin korunmasıiçin gerekli güvenlik tedbirlerinin alınmaması sonucu, bu verilerinbaşkalarının eline geçmesine, bozulmasına, zarar görmesine neden olmayıda suç saymış ve bir ile dört yıl arasında hapis öngörmüştür.

Kanunların izin verdiği hallerin dışında, kişilerin ahlakiniteliklerini; siyasal, felsefi ve dini görüşlerini, ırklarını,sendikal bağlantılarını, cinsel yaşamlarını ve sağlık durumlarınıkişisel veri olarak sistemlere girme, işleme eylemleri de bir ile ikiyıl hapis cezası gerektiren suçlar olarak Ceza Kanunu Tasarısındadüzenlenmiştir.

Ceza Kanunu Tasarısı ayrıca; kişisel verilerin yetkisiz kişilere ifşaedilmesini, verilmesini, şahsi amaçlarla kullanılmasını, her ne suretleolursa olsun ele geçirilmesini, iki ile beş yıl arasında değişen hapiscezası gerektiren suç saymıştır. Keza, belirli süre içinde yok edilmesigereken verileri yok etmeme de suç sayılmış ve altı aydan bir yılakadar hapis cezası öngörülmüştür. Tasarı, yukarıdaki suçların kişiselverilerin tutulduğu her türlü fişlik açısından uygulanacağını belirtmişve tüzel kişilerin de sorumlu olduğunu vurgulamıştır.[16]

Ceza Hukuku kapsamında İnternet aracılığı ile işlenen suçlara ilişkingörüldüğü gibi fazla bir eksik yoktur. Bu doğrultuda kişisel bilgilerinkorunması ve çocuk *****grafisi hakkında bazı ek maddeler çıkarılırsasanırım hiç eksik kalmaz.

Saygılar...​

 

[Creative]

Çok yararlı ama özetleseydin keşke Şahsen okuyamadım.